下班回微信是“隐形加班”吗？法院这样判

关键词：隐形加班  微信加班  加班费  劳动争议

【裁判要旨】

随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。

【一审查明事实】

李某于2019年4月1日入职甲公司担任产品运营，双方签订了期限至2022年3月31日的劳动合同，约定甲公司安排李某执行不定时工时制度，每年10天带薪年休假，所在岗位基本工资为15500元，根据项目情况发放奖金，在工作量饱满的状况下，每月工资、奖金之和不小于15500元。连续旷工3天甲公司可解除解劳动合同。双方均认可2020年10月后李某月工资为30000元。

2020年12月11日某向甲公司发出解除通知，以李某2020年11月18日至2020年11月20日连续旷工3天、2020年12月4日至2020年12月11日连续旷工3天以上为由通知其解除劳动关系。

李某收到通知后先向朝阳区劳动仲裁委员会提起仲裁，要求甲公司支付2020年2月1日至2020年12月11日期间工资差额169413.79元、2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费203206.9元、2019年4月1日至2020年12月11日期间未休年假工资报酬9655.17元、解除劳动关系经济补偿90000元。

朝阳区劳动仲裁委员会做出裁决后，李某向一审法院提起诉讼。

一审法院审理过程中：李某称经常临时应公司要求加班，根据钉钉打卡记录、微信聊天记录体现，共计工作日延时加班140.6小时，休息日加班397.9小时，法定节假日加班57.3小时。此外，双方劳动合同约定每年十天带薪年休假，该约定高于法定标准，被告应当按照劳动合同约定执行。根据仲裁查明情况，原告在被告处工作近两年的时间，已休年休假为9.5天，休假天数不足双方约定年休假时长，因此被告应当支付未休年休假工资。因原被告之间的矛盾，被告公司恶意拒绝原告的调休、休假、病假申请，在原告病假期内解除劳动合同关系，已属违法解除，应当向原告支付经济赔偿金。

甲公司不同意李某诉讼请求。

【一审法院认为】

1．关于2020年2月发生疫情后的工资标准，用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付。被告以邮件方式通知全体员工因疫情发生决定全员降薪，可以选择离职，如愿继续留下可以报名，并未说明今后将补发工资。微信记录显示原告于当日向公司负责人刘某本人问明今后工资的支付方式后表示愿意留任，应当认定原告同意被告降薪。

2．原告与被告在劳动合同中约定执行不定时工作制，因此本院不支持原告要求被告支付休息日及延时加班费的请求。关于法定节假日加班，原告仅提交了值班表予以证明，其所主张的大部分日期并非法定节假日，且不能证明具体工作内容、工作时长，因此本院对原告关于法定节假日加班工资的请求亦不予支持。

3．关于未休年假工资，原告在职期间所休年假天数超过了法律规定的带薪年休假天数，现要求被告支付按照劳动合同约定可享受的年假未休部分的补偿金，缺乏合同依据，本院不予支持。

4.关于劳动合同的解除。根据双方劳动合同的约定，连续旷工3天可解除劳动合同，因此被告与原告解除劳动合同合法，本院不支持原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。

【二审查明事实】

虽然甲公司主张不定时工作制，但是并未经过审批。李某主张的加班系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流。

【二审院认为】

随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。

本案中，根据聊天记录内容及李某的工作职责可知，李某在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明智能研选公司在休息日安排李某利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，甲公司应支付加班费。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

就加班时长及加班费数额一节，本院注意到由于利用社交媒体的加班不同于传统的在工作岗位上的加班，加班时长等往往难以客观量化，用人单位亦无法客观上予以掌握。且本案中的加班主要体现为微信群中的客户维护，主要以解答问题为主，劳动者在加班同时亦可从事其他生活活动，以全部时长作为加班时长亦有失公平。因此，对于甲公司应支付的加班费数额，本院根据在案证据情况予以酌定，综合考虑加班的频率、时长、内容及其薪资标准，本院酌定甲公司支付李某加班费3万元。

【案例来源】

北京市第三中级人民法院（2022）京03民终9602号民事判决

【律师解读】

通过上述案例我们不难发现，随着互联网技术和通讯技术的飞速发展，传统工作模式正在被逐渐打破，那么于此同时，我们也要重新审视信息时代背景下的劳动关系问题。

结合本案，我们应当注意到的几个重点问题主要有三：一是何为不定时工作制；二是举证责任的分配；三是证据形式。

首先，关于不定时工作制，与不定时工作制相对应的是标准工时制，劳动法第三十六、三十七条规定的“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”以及“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”也就是我们平时常见的八小时工作制，那么根据企业特点不能实行前述规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

根据1994年12月14日劳动部发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，不定时工作制具体指向为：1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。可实行综合计算工时工作制具体指向为：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工以及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。

但是根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条的规定，企业实行实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当根据各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定的办法实施，并进行备案。如果没有进行相关备案则不能适用不定时工作制，要承担相应的法律风险：如支付高额的加班费等。

第二，关于举证责任，举证责任是指当事人应当提供证据证明其主张的事实客观存在。在劳动争议案件中，劳动者作为相对弱势方，其能提供的加班证据有限，因为涉及考勤、休假、加班申请等相关材料大多数由单位掌握。如果这个时候要求劳动者证完全证明其加班时间和加班费无疑是加重了劳动者的举证责任。因此，在此类案件中，劳动者只需要提供初步证据证明，而单位则应当提供考勤记录，或者提供相反的证据证明不存在加班，否则要承担不利后果。

第三，关于证据形式，随着互联网的发展以及法治的进步，微信聊天记录，电子邮件以及相关的手机截图均可作为证据。但是在证据的合理利用上还应当注意聊天记录的关联性、完整性、连贯性以及真实性。结合本案而言，要证明“隐形加班”则还需要注意内容上的周期性和固定性的特点。如果仅是偶尔回复工作内容，或者在工作群中聊天内容未涉及工作相关内容，并未占据大量的休息时间，也不会被认定为“隐形加班”。