涉及“政府信息不存在”案件的举证责任

《最高人民法院司法观点集成(新编版)·行政及国家赔偿卷III》 2017年8月版 第1323页 观点编号828

★最高人民法院司法解释

第五条

被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。

——《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（2011年7月29日，法释〔2011〕17号）

★最高人民法院行政审判参考性案例

张良诉上海市规划和国土资源局案

裁判要旨：行政机关以信息不存在为由拒绝提供政府信息的，应当证明其已经尽到了合理检索义务。

上海市黄浦区人民法院经审理认为：原告申请公开的相关缴款凭证，应泛指被告收取土地使用权受让人缴纳本市116地块国有土地使用权出让金后形成的书面凭证。在日常生活中，这种证明缴纳款项凭证的名称或许为缴款凭证，或许为收据、发票等，并不局限于缴款凭证的表述。原告作为普通公民，认为其无法知晓相关缴款凭证的规范名称，仅以此缴款凭证描述其申请获取的政府信息内容的主张具有合理性。而与之相对应，被告系本市土地行政管理部门，应知晓其收取土地使用权出让金后开具给土地使用权受让人的凭证的规范名称，但在未与原告确认的前提下，擅自认为原告仅要求获取名称为缴款凭证的相关政府信息，并仅以缴款凭证为关键词至其档案中心进行检索，显然检索方式失当，应为未能尽到检索义务，据此所认定的相关政府信息不存在的结论，也属认定事实不清、证据不足。判决撤销被诉政府信息公开答复，责令被告重新作出答复。

——《最高人民法院发布人民法院政府信息公开十大案例》，载江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第65集，中国法制出版社2014年版，第17页。

★链接：最高人民法院法官著述

本案涉及政府信息公开的两项重要制度，一是申请人在提交信息公开申请时应该尽可能详细地对政府信息的内容进行描述，以有利于行政机关进行检索。二是政府信息不存在的行政机关不予提供。本案在处理这两个问题时所采取的审查标准值得借鉴。也就是行政机关以信息不存在为由拒绝提供政府信息的，应当证明其已经尽到了合理检索义务。申请人对于信息内容的描述，也不能苛求其必须说出政府信息的规范名称甚至具体文号。如果行政机关仅以原告的描述为关键词进行检索，进而简单答复政府信息不存在，亦属未能尽到检索义务。

——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第65集，中国法制出版社2014年版，第17页。

涉及“政府信息不存在”的案件，其举证问题有这样一种困境，即根据行政诉讼证据规则的一般规定，行政机关对于被诉具体行政行为的合法性负举证责任，被告有义务对于信息是否存在举证，如果它不能证明信息不存在，将要承担败诉的后果；但是，举证责任的分配有一个重要的原则，即当事人对其认为不存在的事实不承担举证责任，这样被告就没有必要对自己认为不存在的事实提供任何证据。这就陷入了一个困境。在庭审中，可以通过探究政府信息不存在的原因、变通证明对象等方法，合理分配案件当事人的证明责任。以“政府信息不存在”为由作出答复的原因存在以下几种情形：（1）申请公开的信息不属于被告的职权范围，因而政府信息不存在；（2）申请公开的信息属于被告的职权范围，政府信息应当制作或获取，但政府部门没有履行法定职责而未形成或获取；（3）申请公开的信息虽然属于被告的职权范围，但没有引起被告制作政府信息的原因事实，政府信息没有制作或获取过而确实不存在；（4）申请公开的政府信息形成或获取过，但由于政府部门的疏漏而丢失或灭损；（5）政府信息存在，但政府部门出于某种目的而声称不存在。第一种情形可以要求被告证明其没有制作、获取、保存原告申请信息的职责。若被告能够证明没有制作、获取、保存申请信息的职责，那么原告败诉；反之，原告胜诉。第二种情形可以要求被告证明其履行了制作或获取信息的职责。若被告可以证明其已履行制作或获取信息的职责，但并不存在原告申请获取的信息，那么原告败诉；如果被告无法证明其履行了制作或获取相关信息的职责，可以推定由于被告先前没有履行制作或获取信息的职责而导致了政府信息不存在。但是，应当注意的是，此时并不可以判决其败诉。因为政府信息确实是不存在的，所以被告以政府信息不存在为由向原告作出答复，并无不当。此时，法院可以在驳回原告诉讼请求的同时，提出司法建议，督促政府积极履行职责。第三种情形可以将证明对象转换成制作或获取政府信息的原因事实不存在。即由被告负责证明不存在政府信息制作的原因事实，例如规划部门有对用地性质进行批准的职权，但用地性质发生转变的事实是不存在的，那么被告就不可能制作相关的批准信息。第四种情形可以将证明对象转化为对规范履行信息制作或获取程序的证明。即由被告证明对于相关的政府信息已经按照规范文件规定的程序和步骤进行操作，但没有产生原告所申请公开的政府信息。原告则证明被告并未遵守相关的程序和步骤对政府信息进行制作和获取。第五种情形可以将证明对象转换成申请公开政府信息存在。即在被告尽到信息不存在的证明义务后，法庭仍无法查明信息是否存在，可要求原告证明申请人申请公开的政府信息存在。如果原告不能举证证明申请公开的政府信息存在，则推定信息不存在；如果原告举证证明相关信息存在，法院可依法裁判被告履行信息公开的义务。

在合理分配双方的证明责任尚不足以扭转证明僵局的情况下，比较可行的解决方法是要求原告提供证据线索，由法院根据原告提供的线索主动进行查证。因为既然是原告向行政机关提出公开信息的申请，则原告必然对其所要求获得的信息是否存在有一定程度的了解，法官首先判断原告提出的理由和被告的答辩意见是否可信，如果原告的理由有一定道理、被告的答辩缺乏可信度，法院应当以原告的理由为线索，对信息是否存在进行调查取证，以查明案件事实。法院调查的重点要围绕庭审的焦点和困境展开：（1）该部门是否有制作或获取该信息的职权及该职权的履行情况；（2）该部门制作相关信息的程序或流程；（3）是否存在与当事人申请相一致的特定文件；（4）是否存在与当事人申请相关的某类文件；（5）信息制作、获取及保管过程中是否存在失职或失误导致信息灭失。法院查明的途径主要是：（1）调阅与申请人申请的信息相关的政府文件；（2）查看政府机关对当事人申请公开信息的查询记录；（3）询问相关部门人员相关政府信息的制作和获取情况；（4）必要时询问该政府部门领导机关对于该政府信息的审批情况。

——江必新主编：《〈最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第88～90页。