最高人民法院司法观点集成(新编版)·行政及国家赔偿卷III》 2017年8月版 第1321页 观点编号827

★最高人民法院司法解释

第五条

被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。

——《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（2011年7月29日，法释〔2011〕17号）

★链接：最高人民法院法官著述 

（一）涉及国家秘密信息的举证

由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院认为相关证据材料不充分的；（2）人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。

人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力，需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的外围证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照《政府信息公开条例》的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。

（二）涉及国家秘密信息的质证和审核认定

按照《行政证据规定》规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第45条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理”方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。

——江必新主编：《〈最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第85～87页。